Consentement exprès ou tacite sous la LCAP : la différence qui décide si vous pouvez envoyer ce courriel

La Loi canadienne anti-pourriel comporte l'une des sanctions maximales les plus élevées du droit réglementaire canadien — jusqu'à 10 millions de dollars par violation — et la façon la plus courante dont les entreprises l'enfreignent n'est pas la malveillance. C'est l'envoi d'un courriel de marketing parfaitement normal à quelqu'un dont le consentement avait discrètement expiré, ou qui n'avait jamais vraiment donné le bon type au départ.

Tout repose sur une distinction qu'on n'a jamais correctement expliquée à la plupart des spécialistes du marketing : le consentement exprès par opposition au consentement tacite.

Le consentement exprès : explicite et permanent (jusqu'au retrait)

Le consentement exprès est exactement ce qu'il évoque — quelqu'un a accepté de façon affirmative de recevoir vos messages électroniques commerciaux. Il a coché une case non cochée, il a saisi son courriel dans un champ « inscrivez-vous à notre infolettre », il a dit oui.

Les caractéristiques clés du consentement exprès : il doit être un consentement positif (une case précochée ne compte pas), la personne doit savoir à quoi elle consent et qui le demande, et — élément crucial — il n'expire pas. Une fois que vous détenez un consentement exprès valide, il demeure valide jusqu'à ce que la personne le retire.

C'est l'étalon-or. Tout programme de courriel devrait s'efforcer de convertir les contacts vers le consentement exprès, car c'est la seule forme qui n'a pas de compte à rebours qui tourne.

Le consentement tacite : réel, mais avec une minuterie

Le consentement tacite est l'endroit où les entreprises se font prendre. La LCAP vous permet d'envoyer des messages commerciaux sur la base d'une relation existante, même sans consentement positif explicite — mais seulement pour une durée limitée.

Les deux formes les plus courantes :

• Relation d'affaires existante : quelqu'un a acheté un produit ou un service de vous, ou a conclu un contrat. Le consentement tacite dure 24 mois à compter de cette transaction.
• Relation privée existante / demande de renseignements : quelqu'un vous a fait une demande de renseignements ou une requête. Le consentement tacite dure 6 mois à compter de cette demande.

Il existe aussi une étroite exception de courriel d'affaires « publié bien en vue », mais elle est fréquemment mal comprise et l'on s'y fie trop.

Le piège, c'est l'horloge. Un client qui a acheté de vous il y a 25 mois n'est plus quelqu'un que vous pouvez joindre par courriel sur la base du consentement tacite. La relation qui semblait actuelle est, au sens de la LCAP, expirée — et le courriel que vous venez d'envoyer est une violation.

Les deux autres règles que les gens oublient

Le consentement est nécessaire mais non suffisant. Tout message électronique commercial sous la LCAP doit aussi comporter :

• Une identification claire de l'expéditeur — qui vous êtes et comment vous joindre.
• Un mécanisme de désabonnement fonctionnel que vous honorez dans un délai de 10 jours ouvrables.

Un désabonnement manqué est l'une des violations les plus faciles à prouver pour le CRTC, parce que le plaignant a les preuves.

Pourquoi un chiffrier ne peut pas suivre

Voici la réalité opérationnelle : gérer la LCAP à la main est quasiment impossible à grande échelle. Vous devriez suivre, par contact, quel type de consentement vous détenez, quand le compte à rebours a commencé, quand le consentement tacite expire, s'il s'est désabonné, et quand. Multipliez cela par des milliers de contacts et plusieurs années, et un chiffrier devient une responsabilité plutôt qu'un registre.

C'est exactement le genre de chose qui devrait être automatisé — un consentement consigné avec un horodatage et une source, un consentement tacite signalé avant qu'il n'expire, des désabonnements honorés et consignés avec une piste de vérification que vous pouvez présenter au CRTC si une plainte survient.

L'outillage LCAP de Valdra fait exactement cela : il suit le consentement exprès par opposition au consentement tacite par contact, fait remonter le consentement tacite qui expire avant qu'il ne caduque et conserve les registres de consentement et de désabonnement qui transforment « nous croyons avoir eu le consentement » en « voici la preuve ». Si votre programme de courriel repose sur des présomptions, voyez à quoi ressemble la conformité à la LCAP quand elle repose plutôt sur des registres.